Reverse solicitation onder MiCA

In onze vorige bijdragen in de reeks over de Markets in Crypto-Assets Regulation ("MiCA") bespraken we de twee routes om vanaf 31 december 2024 cryptoactivadiensten te mogen aanbieden: (1) de vergunning en (2) notificatie. MiCA kent een vrijstelling van de vergunningplicht in geval van reverse solicitation. Maar wat is reverse solicitation, en hoeveel ruimte biedt de vrijstelling aan cryptoactivadienstverleners ("CASP's") om zonder vergunning of notificatie de Europese markt te betreden? Die vragen beantwoorden we in deze bijdrage. 

Reverse solicitation voor CASP's op grond van MiCA

Reverse solicitation ziet op de situatie dat een cliënt vanuit de Europese Unie verzoekt om cryptoactivadiensten van een CASP uit een derde land. De CASP is vrijgesteld van de vergunningplicht uit MiCA onder de voorwaarde dat de dienstverlening uitsluitend plaatsvindt op eigen initiatief van de cliënt. De vrijstelling geldt alleen voor de specifieke dienst of activiteit waar de cliënt om verzoekt en de relatie die de CASP met de client aangaat specifiek verband houdt met het verrichten van die dienst of activiteit. 

MiCA geeft ook aan wanneer geen sprake is van reverse solicitation: bij indirecte benadering van de cliënt, ongeacht het gebruikte communicatiemiddel. Een clausule of disclaimer die bepaalt dat de dienst geacht wordt op initiatief van de cliënt verleend te worden biedt geen soelaas. De CASP zou het eigen initiatief van de client desgevraagd moeten kunnen aantonen. Het eigen initiatief van de client geeft de onderneming ook niet het recht om deze cliënt nieuwe soorten cryptoactiva of cryptoactivadiensten aan te bieden.

In theorie zou reverse solicitation een belangrijke vrijstelling van de vergunningplicht onder de MICA voor de cryptomarkt kunnen zijn. De cryptomarkt wordt immers gekenmerkt door grote (online) dienstverleners die wereldwijd opereren vanuit een vestiging die regelmatig buiten Europese Unie ligt. Reverse solicitation kan echter ook een valkuil vormen als dergelijke CASP's ten onrechte vertrouwen op de vrijstelling. Het gevaar is dat ze de vergunningplicht schenden met hoge boetes tot gevolg. Het is daarom belangrijk om te weten onder welke voorwaarden een beroep op reverse solicitation mogelijk is. Omdat dit concept eveneens is opgenomen in MiFID II (van toepassing op beleggingsondernemingen) bespreken we hieronder de relevante guidance voor reverse solicitation in het kader van Mi-FID II. Deze guidance biedt mogelijk ook aanknopingspunten voor de (reikwijdte van de) vrijstelling in de MiCA.  

Reverse solicitation voor beleggingsondernemingen op grond van MiFID II

De reverse solicitation vrijstelling onder MiFID II wordt restrictief uitgelegd. Zo beriepen beleggingsondernemingen uit de UK zich na de Brexit op de reverse solicitation vrijstelling onder verwijzing naar hun contracten. Daarin stond dat de dienstverlening plaatsvond op initiatief van de klant. De European Securities and Markets Authority ("ESMA") keurde deze praktijk af. Beslissend is waar het initiatief voor de dienstverlening daadwerkelijk ligt. In Mi-CA is dit nu ook expliciet vastgelegd. 

Een andere duidelijke les uit MiFID II is dat iedere vorm van benadering van klanten een beroep op reverse solicitation in de weg staat. Dit geldt ongeacht of de reclame/promotie plaatsvindt door of namens de beleggingsonderneming dan wel via een entiteit waarmee zij nauwe banden heeft. Voor CASP's is deze eis nu expliciet in de MiCA vastgelegd. Als voorbeelden van promotie/reclame onder MiFID II noemt de ESMA persberichten, internet-advertenties, brochures, telefoongesprekken en fysieke besprekingen. CASP's moeten zich dus heel bewust zijn van de communicatie naar buiten om te voorkomen dat deze (onbewust) ook wordt gericht aan EU-inwoners. In het digitale tijdperk kan dat snel het geval zijn , hetgeen t grote consequenties kan hebben voor de vergunningplicht (en eventuele sancties) van de CASP. 

ESMA Guidelines voor reverse solicitation onder MiCA 

De ESMA heeft op 29 januari 2024 concept guidelines gepubliceerd over de betekenis van reverse solicitation onder MiCA. Deze sluiten grotendeels aan bij de praktijk onder MiFID II. Onze algemene indruk is dat de ESMA het gebruik van de vrijstelling zo veel mogelijk wil beperken. Zo wordt in de inleiding gelijk de toon gezet: een beroep op reverse solicitation is alleen mogelijk in een beperkt aantal gevallen. In lijn hiermee formuleert de ESMA vervolgens vier guidelines:

1. Het benaderen van klanten door de CASP dient zo ruim mogelijk te worden uitgelegd. Dit sluit aan bij de praktijk onder MiFID II. Nieuw is echter dat ESMA naast de voorbeelden onder MiFID II, expliciet aangeeft dat iedere fysieke of elektronische vorm van communicatie kan worden gezien als het benaderen van klanten, waarbij ook kan worden gedacht aan sociale media en telefoonapplicaties. 

2. Zowel directe benadering van klanten door de CASP als indirect via een derde partij staat in de weg aan een beroep op reverse solicitation. Dit is in lijn met de praktijk onder MiFID II. Als nieuw voorbeeld geeft de ESMA het gebruik van influencers om klanten te werven. Indicaties dat een influencer namens de CASP handelt zijn bijvoorbeeld de verwijzing naar de website van de CASP, het geven van een toelichting over de manier waarop de diensten bij de CASP kunnen worden 

afgenomen, het aanbieden van een promotiekorting of zelfs het laten zien van het logo van de CASP.

3. MiCA bepaalt dat het initiatief van de klant geen vrijbrief is voor de CASP om de dienstverlening vervolgens uit te breiden met nieuwe diensten of activiteiten. Volgens de ESMA volgt hieruit dat een CASP wel proactief dezelfde typen diensten of cryptoactiva mag aanbieden. Maar wanneer is sprake van hetzelfde type? Dat hangt af van (i) het type cryptoactiva of dienst en (ii) het risico verbonden aan de nieuw aangeboden cryptoactiva of dienst. Deze elementen laten nog steeds veel ruimte voor interpretatie en discussie. Wij adviseren CASP's om hun overwegingen te laten beoordelen door een externe partij en gedetailleerde vastlegging in een cliëntdos-sier. Wij denken graag met u mee over een praktische en werkbare invulling van deze punten.

4. Eigen initiatief van de klant moet volgens de ESMA restrictief worden uitgelegd en is een feitelijke beoordeling. Zelfs als een cliënt het initiatief heeft genomen en de CASP vervolgens extra diensten van hetzelfde type aanbiedt (zie hierboven nr. 3), bestaat het risico dat sprake is van een vergunningplicht. Het aanbieden van deze extra dienst mag alleen binnen de context van de initiële transactie. Indien dat niet het geval is, ligt het initiatief niet langer bij de klant. Concreet betekent dit dat moet worden gekeken naar de tijd tussen het verzoek van de cliënt om de initiële dienst en het aanbod van de CASP voor de tweede dienst. De ESMA geeft aan dat het verstrijken van een maand, en soms zelfs enkele weken, in de weg staat aan een beroep op reverse solicitation. Ook hier is vastlegging van het eigen initiatief van groot belang zodat aanvullende dienstverlening binnen de geschetste kaders van reverse solicitation plaatsvindt. 

Hoewel deze ESMA guidelines nog slechts in concept zijn voorgelegd ter consultatie, verwachten wij geen materiele wijzigingen. De guidelines sluiten immers aan bij de bestaande praktijk onder MiFID II, waarin het toepassingsbereik van de reverse solicitation vrijstelling reeds sterk is ingeperkt. Voor CASP's uit derde landen is voorzichtigheid op meerdere vlakken geboden. Wij denken graag mee over de inrichting van de communicatiekanalen om te voorkomen dat (onbewust) Europese klanten worden benaderd en daardoor de vergunningplicht van toepassing is. Ook kunnen wij u gedurende de dienstverlening op basis van reverse solicitation assisteren, om te waarborgen dat u binnen de grenzen van de vrijstelling blijft handelen. Zo voorkomt u schending van Europese regelgeving en mogelijke boetes.  

MiCA workshop  3 juni

Houthoff organiseert op 3 juni een workshop MiCA vergunningaanvraag en meldingsprocedure. Bent u geïnteresseerd? Ga naar de event pagina en meld u aan!