22 september 2021

Kasper van der Sanden en Eva Luna de Boer schreven samen met oud-kantoorgenoot Klaas van der Graaf, nu legal counsel bij Tesla, voor Ondernemingsrecht een publicatie over de herkomst van de fiduciary out en het gebruik hiervan in de Nederlandse publieke transactiepraktijk.

Nadat een bieder en een beursgenoteerde onderneming afspraken hebben gemaakt in het merger protocol, kunnen omstandigheden in zodanige mate veranderen dat de doelvennootschap niet langer akkoord wenst te gaan met het openbare bod. Een fiduciary out is een contractuele bepaling, die het bestuur de mogelijkheid geeft onder vooraf bepaalde voorwaarden zijn steun voor het openbaar bod en de gebondenheid van de doelvennootschap aan het merger protocol te beëindigen. Het bedingen en inroepen van een fiduciary out vormt een invulling van een behoorlijke taakvervulling van het bestuur.

Kasper, Eva Luna en Klaas bespreken de juridische kaders die daarbij gelden. Aan de hand van een empirisch onderzoek naar alle openbare biedingen in de periode 2014-2020 en een analyse hiervan wordt geïllustreerd dat de fiduciary out een veelvoorkomend instrument is, maar dat de reikwijdte daarvan doorgaans beperkt is tot superieure concurrerende biedingen. Wanneer in het merger protocol (pre-wired) back-end transacties worden overeengekomen, zoals over het algemeen het geval is, dient het bestuur van de doelvennootschap te (kunnen) waarborgen dat via die transacties (tegen hun zin) onteigende aandeelhouders een redelijke prijs ontvangen. Dat vereiste van een redelijke uitkoopprijs volgt uit het toepasselijke regime in de wettelijke uitkoopprocedure, en kan niet omzeild worden door middel van (pre-wired) back-end transacties. Een fiduciary out die beperkt is tot superieure concurrerende biedingen zal voor het bewerkstelligen van een redelijke uitkoopprijs mogelijk niet steeds voldoende zijn. In plaats daarvan kan een bredere omschrijving van opkomende omstandigheden (intervening events) of een algemene geformuleerde fiduciary out soelaas bieden.

Lees hier de publicatie 'De fiduciary out en de market practice in Nederland: een redelijke prijs als minimumvereiste'.