Jaar 1 screening van buitenlandse directe investeringen in Nederland (Wet vifo)

Op 1 juni 2024 was het één jaar geleden dat de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (de Wet vifo) van kracht is geworden. In deze tijd van geopolitieke spanningen is Europa voorzichtiger geworden ten aanzien van buitenlandse directe investeringen (foreign direct investments, of FDI) in geavanceerde technologieën en kritieke infrastructuur. Nederland volgt de internationale en Europese trend waarbij landen procedures opzetten en versterken om transacties tegen het licht te houden die risico's voor de nationale veiligheid kunnen opleveren of kunnen bijdragen aan een toenemende afhankelijkheid van niet-bevriende landen. In dit artikel blikken wij terug op één jaar FDI-toezicht door het Bureau Toetsing Investeringen (BTI). Ook delen wij onze verwachtingen voor het komende jaar.

De Wet vifo en het BTI

Nederland beschikte al over procedures voor FDI-screening voor de elektriciteits-, gas en telecomsector in sectorspecifieke wetgeving. Met de Wet vifo kan het BTI – dat onder het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) valt – echter investeringen toetsen in alle sectoren die niet door de sectorspecifieke procedures zijn afgedekt. Wet vifo is van toepassing op investeringen in doelondernemingen die in Nederland gevestigd zijn, waarbij de doelonderneming (i) bij vitale processen betrokken is, (ii) actief is op het gebied van sensitieve technologie of (iii) beheerder van een bedrijfscampus is. Op 1 februari 2024 is de bevoegdheid van het BTI om reeds voltooide transacties met terugwerkende kracht te toetsen verlopen. Deze bevoegdheid zag op het gelasten van een melding van een reeds verrichte transactie indien er een 'redelijk vermoeden' is dat de investering een ernstig risico voor de nationale veiligheid vormt.

Nadere informatie van het BTI

Enkele maanden na de inwerkingtreding van Wet vifo, heeft het BTI nadere handleidingen gepubliceerd over (i) interne herstructurering, (ii) de kwalificering van de verwerving van vermogensbestanddelen en (iii) het begrip actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie. Ook heeft het BTI een aanvullende uitleg van verschillende begrippen uit de Wet vifo gegeven in de vorm van een lijst met veelgestelde vragen, op basis van de eerste ervaringen en inzichten.

Onderzoeken door het BTI

Er zijn tot nu toe nog geen verbodsbesluiten bekend. Ook is niet bekend hoeveel transacties bij het BTI zijn gemeld. Wel heeft het BTI minstens vier voltooide transacties met terugwerkende kracht onderzocht. Er zijn geen besluiten gepubliceerd.

In januari 2023 maakte het ministerie van EZK bekend dat het de overname van Nowi door Nexperia zou gaan onderzoeken. Het BTI concludeerde dat de terugwerkende kracht in dit geval niet van toepassing was, omdat de producten van Nowi niet als militaire goederen of producten voor tweeërlei gebruik kwalificeerden.

Het BTI rept daarentegen geen woord over de overname van Ampleon, een van de grootste bedrijven op de Nederlandse chipmarkt. Ampleon werd in de zomer van 2022 overgenomen door een Chinese investeerder. Ampleon produceert halfgeleiders voor radarsystemen en telecomnetwerken en is daarom mogelijk actief op het gebied van sensitieve technologie worden beschouwd. Nu de terugwerkende bevoegdheid om de melding van investeringen te gelasten en deze investeringen te toetsen op 1 februari 2024 is vervallen, vragen Nederlandse media zich af of het BTI de zaak onderzoekt. Beide partijen bij de transacties van Ampleon en Nowi hebben namelijk verschillende eigenschappen gemeen: de investeerder is Chinees en de doelonderneming is een Nederlands halfgeleiderbedrijf. 

De eerste indruk is dat het BTI zich vooral op investeringen door Chinese investeerders lijkt te richten.

Uitspraak voorzieningenrechter Rotterdam over bevoegdheid BTI om een melding te gelasten

De reikwijdte van de bevoegdheid van het BTI om een melding te gelasten is dit jaar door de rechter getoetst. In een uitspraak van 25 april 2024 heeft rechtbank Rotterdam geoordeeld over de reikwijdte van de discretionaire bevoegdheid van het BTI om een melding van transacties te gelasten voor toetsing met terugwerkende kracht. De zaak draait om een in Nederland gevestigde onderneming (Anteryon) met activiteiten op het gebied van micro-optische producten zoals lenzen, lasers, optische coatings en op chiptechnologie gebaseerde optische systemen. Toen het BTI vernam dat zich in 2021 een wijziging in zeggenschap over Anteryon had voorgedaan, besloot het BTI een melding van de transactie te gelasten zodat deze getoetst kon worden, op grond van een redelijk vermoeden van risico's voor de nationale veiligheid.

Het besluit om een melding te gelasten werd in een kortgedingprocedure bestreden op de grond dat het BTI niet had vastgesteld dat de transactie onder de reikwijdte van de Wet vifo viel. Verzoekster toonde namelijk aan dat er bij de transactie geen stemrechten waren overgedragen. De rechter oordeelt in het voordeel van verzoekster: het BTI mag zich niet uitsluitend op redelijke vermoedens baseren bij het gelasten van een melding. Het BTI moet vaststellen dat er zich een wijziging in de zeggenschap als bedoeld in de Wet vifo heeft voorgedaan. De rechter heeft het besluit tot het gelasten van een melding geschorst.

Vooruitzichten

De Nederlandse FDI-procedure zal komende jaren waarschijnlijk worden uitgebreid met nieuwe technologieën en vitale processen. Zo is door de Tweede Kamer in februari 2024 een motie aangenomen waarin de overheid wordt opgeroepen om groente- en zaadveredelingsbedrijven als vitale aanbieders onder de reikwijdte van de Wet vifo te laten vallen. Ook de aankomende herziening van de Europese FDI-screeningsverordening zal leiden tot wijzigingen die met name zien op het beter aansluiten bij de FDI-screeningmechanismen van andere Lidstaten. Wij verwachten dat het BTI zeer actief zal blijven. De focus zal verschuiven van het toetsen met terugwerkende kracht (waarvoor de termijn is verlopen) naar meldingszaken. Wij wachten vol spanning op de eerste besluiten onder de Wet vifo. Hoewel deze besluiten niet gepubliceerd zullen worden, zullen er waarschijnlijk wel enige indicaties zijn van de manier waarop het BTI te werk gaat. FDI is het afgelopen jaar een standaard onderdeel geworden in onze M&A dienstverlening, wij verwachten dat dit niet snel gaat veranderen.