Wetsvoorstel: Intern salderen met stikstof niet langer vergunningvrij

Wanneer een nieuw project zorgt voor een toename in stikstofuitstoot, maar dit binnen het project of de locatie kan worden opgevangen door een vermindering van de toegestane stikstofuitstoot, dan spreken we van intern salderen.

Op dit moment is intern salderen niet vergunningplichtig. Een recent wetsvoorstel brengt daar mogelijk verandering in, door een (natuur)vergunningplicht te introduceren voor stikstofgerelateerde wijzigingen van een project. 

Klaas gaat in op de huidige (vergunning)praktijk rond intern salderen en – de gevolgen van – het nieuwe wetsvoorstel.

Vergunningvrij

Met de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak Stikstof op 1 januari 2020, is artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming aangepast. Deze aanpassing maakt dat alleen nog een natuurvergunning is vereist voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied.

Als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie vergeleken met de referentiesituatie, dan is op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen heeft. Bij (volledig) intern salderen is geen sprake van een toename van stikstofdepositie vergeleken met de referentiesituatie, waardoor intern salderen dus ook niet vergunningplichtig zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit in een uitspraak van 20 januari 2021 bevestigd (ECLI:NL:RVS:2021:71).

Positieve weigering

Het vervallen van de vergunningplicht voor intern salderen maakt – vanzelfsprekend – ook dat geen (nieuwe) vergunning voor het project wordt verkregen. Bij initiatiefnemers zorgt het gemis van een vergunning soms voor onzekerheid. In de praktijk is als antwoord op deze onzekerheid het fenomeen van de 'positieve weigering' ontstaan. Bij een positieve weigering vraagt de initiatiefnemer wel een (in dit geval natuur)vergunning aan, maar het bevoegd gezag weigert deze vergunning omdat geen vergunning is vereist. Deze (positieve) weigering wordt vervolgens gepubliceerd en tegen dit besluit staat – op grond van artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht – ook rechtsbescherming bij de bestuursrechter open.

In de lagere rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de betekenis van een positieve weigering. De rechtbank Gelderland stelde de positieve weigering in een uitspraak van 18 oktober 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:5829) gelijk aan een natuurvergunning. De rechtbank Oost-Brabant kwam op 1 december 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:5232) echter precies tot een tegenovergestelde conclusie, waardoor onduidelijk blijft welke (rechts)zekerheid een positieve afwijzing geeft. 

Wetsvoorstel

Op 14 februari 2023 is het wetsvoorstel rond de vergunningplicht voor intern salderen voor consultatie opengesteld. Het Kabinet geeft hiermee uitvoering aan de eerdere Kamerbrief van 25 november 2022 (Kamerstukken II 2022/23, 34682, nr. 108) waarin de vergunningplicht al werd aangekondigd.

Het wetvoorstel breidt in de Omgevingswet de vergunningplicht voor een zogenaamde 'Natura 2000-activiteit' uit. Door deze uitbreiding worden stikstofgerelateerde wijzigingen die geen significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied omdat zij niet leiden tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie, vergunningplichtig. Deze ruime formulering van de nieuwe vergunningplicht maakt dat niet alleen voor intern salderen, maar ook voor wijzigingen die – zonder dat intern wordt gesaldeerd – leiden tot een afname van de feitelijke depositie, een vergunning is vereist.

De introductie van een vergunningplicht voor stikstofgerelateerde wijzigingen verbreedt de invloedssfeer van het bevoegd gezag (vooral provincies). Zo maakt de vergunningplicht dat het bevoegd gezag niet alleen zicht heeft op deze activiteiten, maar ook de mogelijkheid heeft om hierop te sturen via de vergunningverlening en in dat kader beleidsregels vast te stellen. Deze beleidsregels kunnen voorwaarden en beperkingen voor stikstofgerelateerde wijzigingen bevatten.

De nieuwe vergunningplicht voor stikstofgerelateerde wijzigingen brengt in potentie een grote hoeveelheid nieuwe vergunningsaanvragen met zich mee. Om de (administratieve) lasten voor het bevoegd gezag en initiatiefnemers te beperken is het Kabinet voornemens de reikwijdte voor de vergunningplicht bij algemene maatregel van bestuur in te perken.

Voor deze inperking van de reikwijdte, die in het Besluit activiteiten leefomgeving zal worden uitgewerkt, overweegt het Kabinet twee varianten:

1. een variant met een depositie-ondergrens en het specifiek uitzonderen van bepaalde categorieën activiteiten;
2. een variant waarbij aangesloten wordt bij activiteiten die vergunningplichtig zijn in het milieuspoor aangevuld met enkele activiteiten waarvoor een melding in het milieuspoor is vereist.

Ongebruikte 'stikstofruimte'

Met het wetsvoorstel richt het Kabinet met nadruk ook haar pijlen op de zogenaamde 'latente ruimte' in bestaande (natuur)toestemmingen. Latente ruimte is – kort samengevat – de ruimte tussen de hoeveelheid stikstofdepositie die een initiatiefnemer op grond van de vergunning mag veroorzaken en de depositie die hij feitelijk veroorzaakt. Latente ruimte kan ontstaan door verschillende factoren, zoals strengere milieueisen, toepassing van schonere technieken of veranderingen in bedrijfsprocessen.

Onder het huidige stelsel kan door intern salderen met latente ruimte een nieuwe stikstof veroorzakende activiteit worden gestart zonder dat daarvoor een natuurvergunning nodig is. Dit kan leiden tot een feitelijke toename van stikstofdepositie op reeds overbelaste Natura 2000-gebieden. Het Kabinet vindt dit een onwenselijke situatie.

Zoals hiervoor beschreven gold in het verleden al een vergunningplicht voor sommige vormen van intern salderen. Destijds golden er (strenge) regels rond intern salderen met latente ruimte. Dit wetsvoorstel geeft het Kabinet, maar ook individuele provincies, de mogelijkheid om deze regels terug te brengen. Op de regulering van latente ruimte is in het verleden veel kritiek geuit omdat het wordt gezien als het inperken van (legaal verkregen) rechten.

Het Kabinet ziet het inperken van de latente ruimte niet als het 'afpakken van eigendom' zoals zij het zelf omschrijft. Daartoe overweegt het Kabinet dat de toestemmingen die latente ruimte hebben doen ontstaan zijn afgegeven ten behoeve van een project, en niet een persoon. Hierdoor zouden geen persoonlijke (eigendoms)rechten ontstaan die worden afgenomen. Het Kabinet verwijst ter onderbouwing hiervan naar een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 november 2022 (ECLI:EU:C:2022:864). Het is echter zeer de vraag of deze jurisprudentie onverkort opgaat. Hoewel hier in lagere Nederlandse rechtspraak enige steun voor is te vinden (zie bijv.: Rb. Den Haag 15 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6375) staat de opvatting van het Kabinet haaks op de rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijv.: HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493) en eerdere Europese jurisprudentie (zie bijv.: EHRM 11 januari 2007, Anheuser-Busch/Portugal, appl. nr. 73049/01 en EHRM 13 januari 2015, Vékony/ Hongarije, appl. nr. 65681/13).

Slot

De beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuwe wetsvoorstel is 1 januari 2024 gelijk met de inwerkingtreding van de Omgevingswet.

Initiatiefnemers die voor een toestemming gebruikmaken van interne saldering of beschikken over latente ruimte doen er goed aan voor de inwerkingtreding de gevolgen van deze wetswijziging in kaart te brengen.

Heeft u vragen over de gevolgen van dit wetsvoorstel? Of bent u op zoek naar ander advies op het gebied van het natuurbeschermingsrecht? Neem dan contact op met een van onze specialisten van het team publiekrecht.