Maart 2018

Grenzen beginsel particuliere investeerder verduidelijkt

Begin maart 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJEU") in een tweetal principiële uitspraken de grenzen van het beginsel van de particuliere investeerder, ook wel het "market economy operator-criterium " ("MEO-criterium") genoemd, verduidelijkt.

• In het SNCF Mobilités-arrest (zaak C-127/16) van 7 maart 2018 heeft het HvJEU de grenzen van de toepasselijkheid van het MEO-criterium verduidelijkt. Het HvJEU oordeelde dat het MEO-criterium niet van toepassing is op de uitvoering van een maatregel (de gedwongen verkoop van bevoordeelde activiteiten) ter compensatie van genoten onrechtmatige steun omdat deze tot doel heeft de veroorzaakte concurrentievervalsing ongedaan te maken.
• In het FIH Ehrversbank-arrest (zaak C-579/16 P) van 6 maart 2018 heeft het HvJEU verduidelijkt welke aspecten niet kunnen worden betrokken bij de toepassing van het MEO-criterium. Het HvJEU oordeelde dat bij de toepassing van het MEO-criterium op een overheidsmaatregel geen rekening kan worden gehouden met de risico's voor de lidstaat die voortvloeien uit eerder verleende steun.
  
  

Het MEO-criterium houdt in dat een transactie tussen de lidstaat en de onderneming geen economisch voordeel toekent aan de onderneming indien de lidstaat economisch rationeel handelt en haar handelen kan worden vergeleken met dat van een marktdeelnemer in normale marktomstandigheden, zoals bijvoorbeeld investeerder of schuldeiser. Het MEO-criterium is niet van toepassing wanneer de lidstaat handelt in de hoedanigheid van overheid, bijvoorbeeld bij het uitoefenen van overheidsbevoegdheden omtrent de sociale zekerheid. Bij toepassing van het MEO-criterium dient te worden beoordeeld of de (begunstigde) onderneming onder normale omstandigheden hetzelfde voordeel had kunnen genieten.

Beperkingen van de toepasselijkheid van het MEO-criterium

Uit eerdere jurisprudentie van het HvJEU volgt een ruime toepasselijkheid van het MEO-criterium. Zo oordeelde het HvJEU in de arresten EDF (zaak C-124/10) en Frucona Košice (zaak C-73/11 P) dat het MEO-criterium ook van toepassing is wanneer de lidstaat handelt in haar hoedanigheid als aandeelhouder van de onderneming, ongeacht of het voordeel is toegekend via de uitoefening van een overheidsprerogatief (bijvoorbeeld de toekenning van een belastingvrijstelling). Voor de staatssteuntoets is de vorm van het handelen in beginsel niet relevant, maar gaat het om de aard, het voorwerp, context en de doelstellingen ervan. In EDF ging het om de vraag of de economische beweegredenen van de betrokken investering in de vorm van een belastingvrijstelling vergelijkbaar zijn met die van een particuliere investeerder in dezelfde marktomstandigheden. Indien deze voor eenzelfde bedrag een vergelijkbare investering zou hebben gedaan, is voldaan aan het MEO-criterium. In het SNCF Mobilités-arrest oordeelde het HvJEU dat de verkoop tegen een marktprijs of via een open en transparante aanbestedingsprocedure niet noodzakelijk inhoudt dat het MEO-criterium van toepassing is. Het HvJEU bevestigde dat het MEO-criterium niet van toepassing is op de gedwongen verkoop van de activa om de onrechtmatige steun ongedaan te maken. De rationale van een dergelijke gedwongen verkoop kan immers niet worden vergeleken met het economisch rationeel handelen van een particuliere investeerder.

Beperkingen bij de toepassing MEO-criterium

De ruime 'toepasselijkheid' van het MEO-criterium moet worden onderscheiden van de aspecten die wel en niet kunnen worden meegewogen bij de 'toepassing' van het criterium. Het HvJEU heeft in het ING Groep-arrest (C-224/12 P) geoordeeld dat de toepasselijkheid van het MEO-criterium niet kan worden uitgesloten bij de beoordeling of de voortijdige terugbetaling van reddings- en herstructureringssteun resulteerde in nieuwe staatssteun. Bij de toepassing van dat criterium moest op basis van het gedrag van een hypothetische particuliere investeerder worden onderzocht of de door de Nederlandse Staat voorgenomen wijzigingen van de voorwaarden voor de terugbetaling van de eerder met staatssteun verrichte kapitaalinbreng economisch rationeel waren.

In het FIH Ehrversbank-arrest heeft het HvJEU het onderscheid verduidelijkt tussen de 'toepasselijkheid' en het 'toepassen' van het MEO-criterium. In lijn met de zaak Land Burgenland (gevoegde zaken C-214/12 P, C-215/12 P en C-223/12 P) oordeelde het HvJEU in het FIH Ehrversbank-arrest dat geen rekening dient worden gehouden met de risico's van de lidstaat die samenhingen met de eerder verleende staatssteun bij het toepassen van het MEO-criterium op de latere steunverlening. Zowel de eerdere als de latere staatssteun werden immers verleend door de lidstaat in de hoedanigheid van overheid en niet in de hoedanigheid van marktdeelnemer.

Bewijslast MEO-criterium

In de zaak FIH Ehrversbank heeft het HvJEU geoordeeld dat de Commissie de lidstaat moet vragen om haar alle relevante informatie te verstrekken op basis waarvan zij kan uitmaken of voldaan is aan de voorwaarden voor de toepassing van het MEO-criterium. Het HvJEU volgt hiermee de vaste lijn uit het EDF-arrest (zaak C-124/10). In het EDF-arrest oordeelde het HvJEU tevens dat de bewijsstukken moeten dateren van vóór het moment van de besluitvorming om de betrokken investering uit te voeren. In het recente EDF-arrest (zaak T‑747/15) concludeerde het Gerecht dat Frankrijk niet heeft voldaan aan deze bewijslast. Dit is in dezelfde lijn met het SACE-arrest (zaak C-472/15 P) waarin het HvJEU bevestigde dat de lidstaat alleen met succes kan stellen dat zijn investering geen staatssteun oplevert, op basis van het MEO-criterium, als hij kan aantonen dat zijn investeringsbeslissing gebaseerd is op een voorafgaande economische beoordeling van de winstgevendheid van de investering. Dergelijk bewijs kan niet met terugwerkende kracht worden geproduceerd. In Frucona Košice (zaak C-300/16 P) koos het HvJEU echter voor de benadering dat de Commissie een alomvattend onderzoek had moeten uitvoeren ongeacht de door de lidstaat aangeleverde informatie. Hoewel het HvJEU de bewijslast in deze uitspraak naar de Commissie verschoof, lijkt het HvJEU echter niet te hebben bedoeld dat de Commissie ook economische beoordelingen van na de investeringsbesissing bij haar onderzoek had moeten betrekken.